《藥品管理法》第三十三條第二款規定，“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規另有規定的，從其規定。”可見，行政處罰以當事人違法行為具有主觀過錯為原則，但是為了行政效率考慮，應當由當事人舉證其違法行為沒有主觀過錯，且須達到足以證明的證據標準。反之，行政機關可推定當事人違法行為具有主觀過錯，行政機關即可依法處罰。

那么，行政機關是否應主動收集證據以認定當事人的違法行為具有主觀過錯？筆者認為，藥品監管部門主動收集當事人具有違法行為主觀過錯證據，是認定違法行為是否值得科處行政處罰的有力依據，體現行政處罰的合法性。

行政處罰要件

新修訂《行政處罰法》第二條規定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”行政機關對當事人的行為應否給予行政處罰包含兩個要件，缺一不可。

1.當事人具有“違反行政管理秩序”的行為

如藥品經營企業具有銷售假藥、劣藥的違法行為，則其行為違反了《藥品管理法》第98條第一款“禁止生產（包括配制，下同）、經營、使用假藥、劣藥”的禁止性規范，亦表明其行為侵害了《藥品管理法》所保護的管理秩序及保障公眾用藥安全的權益，其行為具有違法性。

又如，藥品經營企業從非法渠道采購藥品，表明當事人未盡到《藥品管理法》第55條規定的“藥品上市許可持有人、藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產、經營資格的企業購進藥品”的法定義務，其行為具有違法性。

2.當事人違法行為值得行政機關予以“懲戒”

依《行政處罰法》第30條、31條及第33條第二款規定，當事人的違法行為值得科處行政處罰應當具有責任能力及主觀過錯兩個要素，即當事人對其違法行為應當負有責任，行政機關才能予以處罰。

第一，當事人若沒有責任能力，包括年齡不滿十四周歲及精神病人、智力殘疾人不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不得給予行政處罰。

第二，若當事人的違法行為沒有主觀上的過錯，包括故意與過失，行政機關亦不得給予行政處罰或者應當依照法律、法規的規定依法處理。如藥品監督管理部門查獲某藥品經營企業經營的某藥品為劣藥，當事人的行為違反了《藥品管理法》第98條第一款規定，本應依據《藥品管理法》第117條追究其行政責任，但如果當事人能夠提供合法進貨憑證，且其經營過程中的收貨、驗收、儲存、養護、銷售、出庫、運輸等環節均符合《藥品經營質量管理規范》的要求并能提供相應記錄憑證，此時如果藥品監督管理部門無法證明當事人具有主觀上的過錯，只能依據《藥品管理法實施條例》（2019年修正）第75條規定沒收違法銷售的劣藥及違法所得，但應免于其他行政處罰。

體現正當合理

藥品監督管理部門在行政處罰過程中，主動收集當事人是否具有主觀過錯的證據，是正確行使行政處罰自由裁量權的重要依據，體現了行政處罰的正當性、合理性。

1.過罰相當原則

《行政處罰法》第5條第二款規定，“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”，這是行政處罰過罰相當原則。行政機關對違反行政管理秩序的公民、法人或其他組織處以行政處罰時，所選擇的行政處罰種類、幅度等應當與其違法行為相適應。

而此處違法行為的性質，即違法行為性質的輕重與當事人心理狀態緊密相關。如果當事人故意違反行政管理秩序，表明其對法律規范的敵對心理明顯，其心理上對法律持藐視狀態并決意追求其行為結果，行政機關應當對其科以嚴厲的處罰，才讓其改過自新并預防其他人違法；如果當事人僅是過失違反了行政管理秩序，表明當事人對法律規范沒有明顯的敵對和藐視，行政機關應當結合相關案件事實予以依法從輕或減輕處理。

可見，當事人的主觀過錯程度是行政機關行使行政處罰自由裁量的重要依據之一。這在國家行政機關的自由裁量相關規范性文件亦有體現。如《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法〔2019〕244號）第1點第（一）項規定：“本意見所稱行政處罰裁量權，是指各級市場監管部門在實施行政處罰時，根據法律、法規、規章的規定，綜合考慮違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度以及當事人主觀過錯等因素，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權限。”即該指導意見明確對當事人的違法行為是否給予處罰及給予處罰的種類和幅度須考慮當事人的主觀過錯。

2.申辯不可不視

實踐中，當事人對其違法行為常常提出辯解，并時常提供其行為不構成違法及違法行為具有減輕、從輕的理由與證據，行政機關不可不視。

《行政處罰法》第45條規定，行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。

此處的復核，行政機關雖為被動審核，但實踐中，行政機關若采納或不采納當事人的事實、理由和證據，必須主動依據之前收集的證據或再行收集相關證據才能證實當事人所提事由、理由、證據應否采納。如果無法反駁當事人所提事實、理由、證據而行處罰，會有行政訴訟敗訴風險。

結論<<<

藥品監督管理部門在藥品行政處罰活動中，既需主動收集當事人具有違法行為的證據，又應當收集當事人具有從輕、減輕乃至免于處罰的證據，才能充分保證作出的行政處罰決定具有合法性、正當性、合理性，如此既能體現藥品領域行政執法的“四個最嚴”，又能體現行政執法的溫度。 

（作者單位：福建省藥品監督管理局）

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